阿约特诉美国国家篮球协会案：原告不能隐瞒律师与非聘任治疗专家之间的沟通信息

想象一下对原告治疗医生的取证。在取证初期，被告律师通常会询问医生与原告律师之间的沟通情况。但原告律师声称该医生是非聘请专家，同时也是本案中原告律师的代表对象，因此基于特权提出异议，并指示医生不要回答问题。这种做法显然不对，但具体原因何在？如果此类沟通属于可发现范围，那么为何被告律师与被指定为非聘请专家的企业被告员工之间的沟通就不属于可发现范围呢？纽约南区最近的一项裁决为我们提供了明确答案。

在Ayotte诉全国篮球协会案中，2024 WL 3409027 (S.D.N.Y. 2024年7月15日)，原告将一名治疗心理医生指定为非聘请专家，并声称该医生由原告律师代理参与此案。因此，当被告试图获取原告律师与治疗心理医生之间的沟通记录时，原告辩称这些记录受到特权保护。

争议提交法院审理。法院首先指出，《联邦民事诉讼规则》第26条(b)(4)(C)项下的律师与专家之间的沟通工作产品保护并不适用于原告，因为心理医生是非聘请专家。然而，规则26(b)(4)(C)仅适用于“当事人律师与其根据规则26(a)(2)(B)需要提供报告的证人之间的沟通”，即聘请的专家。但这并不是调查的终点，因为规则26(b)(4)(C)“并不排除其他学说提供的保护，如特权或独立工作产品学说”。《联邦民事诉讼规则》第26条顾问委员会注释2010年修正案。

法院审查了相关判例法，找到了十一个案件涉及律师与非聘请专家之间的沟通是否享有特权的问题。其中八个案件驳回了特权主张，而三个案件认为沟通受到保护。然而，没有一个案件涉及治疗医生。这一点很重要，因为无论是顾问委员会还是法院——包括那些认为所涉沟通受保护的法院——都将治疗医生区别对待，认为他们是非聘请证人，可能需要披露与原告律师之间的沟通内容。事实上，在决定不将规则26(b)(4)(C)的工作产品保护扩展到与非聘请专家的沟通时，顾问委员会指出治疗医生“对一方来说易于接触，而对另一方则不然”，并以此为例说明“广泛发现”的必要性，以“揭示专家事实证词可能受到的影响”。鉴于“普遍认可治疗医生通常是事实-专家混合型证人，其与律师的沟通不受披露保护”，法院认为原告律师声称代表治疗心理医生的说法“无关紧要”，并命令原告提供请求的沟通记录。

但是有人可能会问，企业被告的员工不也是“对一方来说易于接触，而对另一方则不然”吗？为了揭示“专家事实证词可能受到的影响”，是否也应该拒绝给予这些被指定为非聘请专家的员工之间的沟通享有特权？答案是否定的，这是因为治疗医生与当事方员工之间存在关键差异（除了律师与当事方与证人间关系性质的明显不同）。正如法院解释的那样，“在其他条件相同的情况下，治疗医生比聘请的专家更具有独立性和无偏见的特点。”这与“具有内在偏见的当事方员工”形成鲜明对比。由于陪审团不会期望当事方的员工真正公正无私，“确定律师可能在何种程度上影响了证人证词”的需求对于表面上独立的治疗医生来说更为迫切。

Ayotte案提供了简洁但理由充分、支持有力的分析，解释了为什么律师与治疗医生之间的沟通应该属于可发现范围。简而言之，治疗医生是一个特殊案例，虽然双方接触这些证人的机会极不对等，但陪审团往往认为他们独立且无偏见。律师不能两面讨好，一方面通过“代理”所谓的“独立”治疗医生来占有他们，另一方面又声称所有沟通都享有特权。